近期財政部發布了政府采購信息公告(第四百八十八號),針對一起貨物采購項目招標過程中的關聯投標人投訴作出了處理決定。關聯投標人的投標資格是采購人或代理機構資格審查時的重要內容,必須嚴格謹慎做好,否則將導致依法不能參加投標的關聯投標人獲準參加投標,進而引發其他投標人的質疑投訴。為此,我們在此借助財政部最近投訴處理的這期案例,談談招標采購實踐中如何做好關聯投標人的資格審查這個問題。
案情概況
投訴人因對被投訴人中技國際招標有限公司(以下簡稱“中技招標”)就“國家海洋局天津海水淡化與綜合利用研究所2017年第三批儀器設備采購項目”(項目編號:0701-174110090261)作出的質疑答復不滿,向財政部提起投訴。投訴人認為睿澤公司、科展公司、藍梭公司串通投標,因經查詢“天眼查”平臺,陳曉勇是科展公司法定代表人,也是藍梭公司監事,且睿澤公司與科展公司企業郵箱地址相同。
財政部經調查后作出如下投訴處理:經審查,“天眼查”非工商信息官方查詢平臺,不具有公信力,通過其查詢的信息也不能作為有效證據;經查詢國家企業信用信息公示系統,陳曉勇是科展公司的法定代表人、執行董事和經理,也是藍梭公司的監事,未發現科展公司、藍梭公司存在單位負責人為同一人或者存在控股、管理關系的情形;經查睿澤公司、科展公司、藍梭公司的投標文件,未發現上述供應商存在《政府采購法實施條例》第七十四條所規定的惡意串通情形。
問題引思
如何對關聯投標人進行資格審查?
專家分析
一、審查關聯投標人資格的法律依據
《政府采購法實施條例》第十八條 單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關系的不同供應商,不得參加同一合同項下的政府采購活動。
據此可見,認定是否為關聯投標人的審查內容包括三個方面:
一是,單位負責人是否為同一人;
二是,是否存在直接控股;
三是,是否存在管理關系。
在此,分別就如何審查供應商是否存在上述三種關聯情形進行分析。
二、對關聯投標人的資格審查手段
1、對“單位負責人為同一人”的審查
一般情況審查:投標人的單位負責人可以從營業執照或者其他登記證書的登記事項中查找得到--要注意“監事”不是公司的負責人。
法人單位的表述為“法定代表人”,非法人組織單位的表述為“負責人”,個體工商戶的表述為“經營者”。單位的其他高級管理人員不視為“單位負責人”。
從前述投訴案例的處理中可以看出:陳曉勇是科展公司的法定代表人、執行董事和經理,也是藍梭公司的監事,但并未認定科展公司、藍梭公司的單位負責人為同一人,因為監事不是公司的負責人。
比較所有投標人的營業執照或者其他登記證書的登記事項,就可以發現單位負責人是否為同一人。
特殊情況審查:單位任命了新的單位負責人,但營業執照或者其他登記證書尚未變更登記--新任命的單位負責人就是該單位的負責人。
只要投標人出具有任命了新的單位負責人的有效文件,即使營業執照或者其他登記證書上尚未變更,該任命仍具有法律效力,新任命的單位負責人就是該單位的負責人。
根據《民法總則》第六十一條(依照法律或者法人章程的規定,代表法人從事民事活動的負責人,為法人的法定代表人)和第一百三十四條第二款(法人、非法人組織依照法律或者章程規定的議事方式和表決程序作出決議的,該決議行為成立)的規定,投標人依法或者依章程的規定,任命新的單位負責人的,該任命成立。
如果招標文件中已經要求提交《單位負責人身份證明書》的,如果單位負責人確定應當以這個文件為準。發現《單位負責人身份證明書》和營業執照或者其他登記證書上登記的不一致的,可以要求投標人提交已經任命新的單位負責人的證明文件,如股東大會決議或者董事會決議等。(具體可參考本報1715期11版《如何做好投標人的營業執照審查?》一文)
2、對“存在直接控股關系”的審查
審查兩個以上的投標人相互之間是否存在直接控股關系,一般可以從“國家企業信用信息公示系統”中投標人的對外投資圖和法人股東名單中查找證據。從前述投訴案例的處理中可以看出:第三方軟件如“天眼查”非工商信息官方查詢平臺,不具有公信力,通過其查詢的信息不能作為政府采購質疑投訴處理的有效證據。
需要注意:
①投標人股東相互混同不一定就是存在直接控股關系,只有某個投標人(企業、公司等組織)作為其他投標人的股東,并且投資額可以控制其他投標人的,才是直接控股關系。投標人的自然人股東又是其他投標人的股東,不能僅僅從自然人股東相同來認定投標人之間存在直接控股關系。②同一自然人股東控股的不同投標人,不認定為不同投標人存在直接控股關系。此情形下,不同投標人之間沒有直接控股關系,而是某個股東控股不同投標人。
3、對“存在管理關系”的審查
審查不同投標人之間是否存在管理關系,可以從“國家企業信用信息公示系統”中投標人的對外投資圖、投標人投標文件的相關介紹材料或者投標人的網站信息中查找到。
例如,A投標人在投標文件中提供了其公司的管理架構圖,在該圖中,A把B投標人放在其管理的下屬企業名單中,B又參加了同一個項目的投標。此種情形下,A和B即存在管理關系。
再如,某個投標人C的網站上顯示,參加同一合同項下投標的D是C管理的下級企業,即可認定C和D存在管理關系。
需要注意:生產廠家與經銷商、代理商以及總代理與分銷商之間產品銷售的管理,并非此處所指的管理關系,他們之間是平等主體間的合同關系,而非供應商之間不平等的管理關系。如果他們提供相同品牌產品參加同一合同項下的投標,應按照87號令第三十一條的規定來處理,而且是在評標時由評標委員會來評定,不是在資格審查時采購人和采購代理機構審查的范疇。
三、投標人與采購人有利害關系的處理
根據《招標投標法實施條例》第三十四條,“與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人,不得參加投標”。但《政府采購法》及其實施條例和財政部87號令均沒有直接明確規定“與采購人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人,不得參加投標”。
《政府采購法實施條例》對此的處理方法,不是規定供應商不得參加投標,而是規定采購人員及相關人員需要回避,以此來保證招標投標的公正性。在政府采購貨物和服務招標中,當發現采購人員及相關人員與投標人有利害關系時,不是禁止相關投標人參加投標,而是禁止與投標人有利害關系的采購人員及相關人員參加招標投標活動。因此采購人和采購代理機構在對投標人資格進行審查時,不用根據《招標投標法實施條例》第三十四條規定來審查投標人與采購人有利害關系,而是另外審查采購人員及相關人員與供應商有利害關系,需要采購人員及相關人員回避。
對此,《政府采購法實施條例》的原文規定是:
第九條 在政府采購活動中,采購人員及相關人員與供應商有下列利害關系之一的,應當回避:
(一)參加采購活動前3年內與供應商存在勞動關系;
(二)參加采購活動前3年內擔任供應商的董事、監事;
(三)參加采購活動前3年內是供應商的控股股東或者實際控制人;
(四)與供應商的法定代表人或者負責人有夫妻、直系血親、三代以內旁系血親或者近姻親關系;
(五)與供應商有其他可能影響政府采購活動公平、公正進行的關系。
供應商認為采購人員及相關人員與其他供應商有利害關系的,可以向采購人或者采購代理機構書面提出回避申請,并說明理由。采購人或者采購代理機構應當及時詢問被申請回避人員,有利害關系的被申請回避人員應當回避。
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